Нарушения, допущенные при размещении Заказчиком документации о закупке

Решением УФАС жалоба участника закупки о нарушении Заказчиком порядка оценки о сопоставления заявок признана обоснованной. Комиссией УФАС было выявлено в действиях Заказчика нарушение Закона № 44-ФЗ (ст.ст. 32, 42), выразившееся в установлении неправомерного порядка оценки заявок участников закупки в нарушение порядка осуществления оценки и сопоставления заявок, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 (далее – Постановление № 2604).

Судами трех инстанций решение УФАС, обжалованное участником закупки в судебном порядке, оставлено в силе.

Судами отмечено, что ограничение возможных к представлению участниками закупки в подтверждение своего опыта контрактов их стоимостью очевидно приводит к сужению круга участников закупочной процедуры, что недопустимо в силу положений Закона № 44-ФЗ (ст.ст. 8, 33), поскольку совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок, запрещено Законом № 44-ФЗ.

Также отмечено, что ограничение по цене оцениваемых контрактов/договоров не предусмотрено положениями Постановления № 2604, поскольку показателем, предусмотренным пп. «в» п. 24 Постановления № 2604 установлено, что оцениваться может наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, а именно наличие исполненных договоров, предусматривающих выполнение работ по текущему ремонту зданий, сооружений, строительству, реконструкции.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что при оценке заявок должны приниматься все исполненные договоры, связанные с предметом контракта, вне зависимости от их цены.

Между Заказчиком и Подрядчиком возник спор по периоду исчисления гарантийного срока по условиям Контракта. Заказчик ссылался на требования о гарантийном сроке в соответствии с  техническим заданием, в то время как в Контракте был указан менее продолжительный гарантийный срок, который учитывался при исполнении Контракта Подрядчиком.  В спорной ситуации Арбитражным судом апелляционной инстанции спор был рассмотрен в пользу Подрядчика.

Суд пришел к выводу о том, что применяется то условие, которое менее ухудшает положение той стороны, к которой за обнаружение недостатков в пределах гарантийного срока предусмотрено применение мер ответственности.  То есть, исходя из данного правила, юридической силой обладало условие о гарантийном сроке, изложенного в Контракте, поскольку указанный срок являлся меньшим по сравнению со сроком, указанным в техническом задании.

Допущенные нарушения в действиях Заказчика по невключению в документацию информации о технических характеристиках работ, требований к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме являются нарушениями Закона №44-ФЗ (п. 1 ч. 1 ст. 33), закрепляющей порядок описания объекта закупки с приложением необходимых документов.           Отсутствие проектно-сметной документации, технических заключений в составе конкурсной документации и необходимость ее выполнения Подрядчиком, свидетельствует о том, что Заказчик - региональный оператор рассчитал стоимость без учета объема работ и особенностей их проведения на конкретном объекте, либо не предоставил такую информацию в открытом  доступе.

Решением УФАС Заказчик признан нарушившим Закон № 135-ФЗ (ч. 1 ст. 17), что выразилось в не указании в конкурсной документации информации об объемах и видах работ, подлежащих выполнению при капитальном ремонте многоквартирных домов; в формировании лотов конкурса путем объединения работ, находящихся на разных товарных рынках и относящихся к работам различного вида, выполняющихся последовательно, с применением различных технологий и оборудования. Судами трех инстанций решение УФАС признано обоснованным.

Судами трех инстанций Заказчику отказано в удовлетворении требований о признании незаконными и отмене решения и предписания УФАС, которыми Заказчик признан нарушившим требования законодательства о контрактной системе закупок в связи с включением в один лот строительства двух многоквартирных домов, что ограничило круг участников закупки и аннулированы результаты аукциона.

Суды сопоставив объект закупки: «Выполнение работ по подготовке проектной документации, инженерных изысканий, работ по строительству объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома по улице Больничной в городе Южно-Сахалинске» с установленными в техническом задании требованиями к строительству объекта: два этапа: 1 этап - строительство первого здания на участке 65:01:0501002:1261, строительство площадок дворового благоустройства; 2 этап - строительство второго здания на участке 65:01:0501002:1255, а также с непосредственными характеристиками зданий, установили, что предметом закупки фактически являлось приобретение квартир посредством строительства «под ключ» (выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству) двух жилых многоквартирных домов на смежных земельных участках с кадастровыми номерами 65:01:0501002:1261, 65:01:0501002:1255 в городе Южно-Сахалинске.

Поскольку предметом аукциона фактически являлось приобретение квартир, которые предназначены для использования разными гражданами (семьями), в том числе, переселяемыми из аварийного и ветхого жилья, в рамках исполнения соответствующих программ, то соответственно функциональная и технологическая взаимосвязь определяется применительно к жилым квартирам, которые независимо от нахождения в составе многоквартирного дома, являются самостоятельными объектами гражданских прав, и юридически не считаются технологически либо функционально связанными с иными жилыми помещениями в доме, а также с соседними многоквартирными домами и жилыми помещениями в них.

При таких обстоятельствах включение в объект закупки строительства двух многоквартирных домов применительно к тому, что предметом такой закупки фактически является приобретение готового жилья (квартир), ограничивает круг участников закупки, поскольку имеет следствием увеличение цены контракта, размера обеспечения в целях участия в закупке и исполнения обязательств по контракту.

Таким образом, суды пришли к выводу о соответствии закону принятых антимонопольным органом решения и предписания и отсутствии нарушения ими прав и законных интересов Заказчика.

Судами трех инстанций Заказчику (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения УФАС, которым Заказчик признан виновным в нарушении законодательства о контрактной системе, выразившемся в отсутствии в аукционной документации графика выполнения работ при проведении закупки на выполнение работ по подготовке проектной документации, строительству и вводу в эксплуатацию объекта.

Судами установлено, что в составе аукционной документации размещено Приложение № 4 «График выполнения строительно-монтажных работ», строки и графы которого не заполнены.

Судами отмечено, что условия составного контракта должны содержать обязательные положения как для контракта о подготовке проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, так и для контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства; также должны быть определены особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а часть контракта, предметом которого являются строительство и (или) реконструкция объектов капитального строительства, должна содержать условие о поэтапной оплате выполненных подрядчиком работ исходя из объема таких работ и цены контракта; выполнение работ по таким контрактам осуществляется в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющимся обязательным приложением к таким контрактам (ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, суды пришли к выводу о принятии УФАС законного и обоснованного решения, так как график выполнения работ и график оплаты выполненных работ заказчиком не оформлены и в надлежащем виде не размещены.

Судами трех инстанций Заказчику (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС, которым установлено, что при формировании предмета закупки (лота) он допустил объединение работ, функционально и технологически не связанных между собой. Решение УФАС Заказчик обжаловал в судебном порядке.

Судами установлено, что в УФАС поступила жалоба участника закупки, содержащая доводы о необоснованном укрупнении объекта закупки (лота) Заказчиком в рамках проведения электронного аукциона – неправомерном  объединении в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог федерального значения: А-391 Южно-Сахалинск - Корсаков на участке км 13+771 - км 36+242, и А-392 Южно-Сахалинск - Холмск на участке км 5+775 - км 86+873, находящихся в разных муниципальных районах Сахалинской области, территориально отдаленных друг от друга.

УФАС прекратил производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности (три года со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства), однако в мотивировочной части решения по делу признал Заказчика нарушившим положения Закона № 135-ФЗ (ч. 2 ст. 17), поскольку установил, что при формировании предмета закупки (лота) Заказчик допустил объединение работ, функционально и технологически не связанных между собой, необоснованно укрупнил объект закупки (лот), что, в свою очередь, повлияло на ограничение потенциального количества участников, желающих принять участие в аукционе, возможность соперничества за право заключения контракта и выполнения работ по предмету контракта.

Суды пришли к выводу о законности и обоснованности решения антимонопольного органа, поскольку необоснованное укрупнение лота негативно влияет на конкуренцию, ограничивается состав участников закупки, создаются дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, вытесняются малые хозяйствующие субъекты, не способные либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта.

Аналогичная правовая позиция изложена в решениях Арбитражных судов Московского округа от 18.02.2021 № Ф05-23633/2020 по делу № А40-27132/2020, Северо-Западного округа от 26.10.2022 № Ф07-16059/2022 по делу № А56-104064/2021.

Решением суда первой инстанции, оставленным в силе судом кассационной инстанции Заказчику (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС о наличии нарушений при проведении закупки для муниципальных нужд, которым выявлено включение Заказчиком в предмет закупки технологически и функционально не связанных позиций (выполнение работ и поставка оборудования). Не согласившись с принятым решением УФАС, Заказчик обжаловал его в судебном порядке.

Судами установлено, что в рассматриваемом случае в один лот были объединены работы по строительству (завершение строительства комплекса) и поставка оборудования, технологически и функционально не связанного со строительством, поставка которого может осуществляться отдельно (моноблоки, мини-холодильники, шкафы, кресла, диваны и пр.).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами УФАС о том, что в данном случае объединение в один предмет закупки выполнения работ и поставки оборудования неправомерно, поскольку данные товары и работы образуют разные товарные рынки, не обладают какими-либо родовыми, однородными признаками, не имеют функциональную и технологическую связь между собой, и их объединение в один предмет закупки привело к необоснованному ограничению количества участников закупки.

Указанный подход соответствует практике Верховного Суда РФ (определения Верховного Суда РФ от 27.04.2017 № 303-КГ17-3584; от 05.06.2018 № 303-КГ18-6481; от 21.02.2022 № 305-ЭС21-29007).

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции подтвердил правомерность принятого УФАС решения.

Судами трех инстанций Заказчику (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании решения УФАС незаконным, которым вторая часть заявки признана не соответствующей положениям аукционной документации.

Судами установлено, что Заказчиком был проведен аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог.

В соответствии с проектной документацией, размещенной в ЕИС, в ходе исполнения контракта, заключенного по результатам указанного аукциона, Подрядчиком подлежат выполнению, в том числе следующие виды работ: «устройство дополнительного слоя из щебня толщиной 10 см для ресайклинга», «устройство покрытия асфальтобетона толщиной 7 см», «ресайклинг дорожного полотна на глубину 0,25 м», «устройство нижнего слоя основания из щебня М > 600 м² 853 фракции 40 - 70 толщиной 15 см».

Комиссией УФАС установлено, что согласно инструкции по заполнению заявки документации об аукционе первая часть заявки должна содержать, в том числе, конкретные показатели товаров, соответствующие значениям, установленным в документации об аукционе.

Участникам закупки документацией об аукционе установлены, в том числе, конкретные характеристики товара, используемого при выполнении закупаемых работ.

Суды указали, что с учетом вышеизложенного комиссия УФАС  пришла к выводу о том, что Заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении конкретных показателей товаров в составе заявки на участие в аукционе, поскольку при проведении закупки, необходимо устанавливать требование о предоставлении исключительно согласия участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (п.8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Также, по общему правилу в соответствии с Приказом № 402 устройство оснований автомобильной дороги не может являться текущим ремонтом.

Согласно ч. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации (далее - СРО) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что выполнение работ по предмету закупки относится к капитальному ремонту, в связи с чем документация об аукционе неправомерно не содержит положения о том, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств), а также в документации об аукционе.

В следующей ситуации Заказчик (заявитель) обратился в суд с заявлением о признании решения и предписания УФАС, которым выявлены нарушения антимонопольного законодательства, незаконным. Суды отказали заявителю поскольку право осуществления дозапроса информации и документов у участников закупки до подведения итогов закупки Законом № 223-ФЗ не предусмотрено. Также судами установлены нарушения. Допущенные Заказчиком в части: установления избыточных требований к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО; установления неправомерных положений документации о праве Заказчика осуществлять дозапрос информации в отношении участников конкурса; неправомерном установлении квалификационных требований к участникам конкурса; установления ненадлежащим образом порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Цена договора».

Судами трех инстанций удовлетворены требования Участника закупки (заявитель) о признании решения УФАС незаконным.

Судами установлено, что решением УФАС признана обоснованной жалоба Участника закупки в части пункта 4 (выполнение работ по переносу сетей газоснабжения), а в действиях Заказчика – установлено нарушение Закона № 44-ФЗ и выдано предписание об устранении нарушения.

При этом УФАС установила, что в аукционной документации представлено соглашение о намерениях от 20.04.2021, заключенное между Заказчиком и АО «Газпром газораспределение Вологда», по условиям которого заказчик и АО «Газпром газораспределение Вологда» согласовали заключение в будущем соглашения о компенсации убытков, вызванных реконструкцией объекта газораспределения, в соответствии с которым АО «Газпром газораспределение Вологда» обязуется за свой счет внести изменения в существующую схему газоснабжения путем реконструкции части объекта газораспределения.

Во исполнение предписания УФАС Заказчик внес изменения в аукционную документацию, назначил новый срок для подачи заявок на участие в закупке, а также дополнил проект контракта пунктом следующего содержания:

«4.3.32. Подрядчик обеспечивает выполнение работ по переносу сетей газоснабжения согласно описанию объекта закупки, в том числе проектной документации, путем заключения соответствующего договора с собственником сетей газоснабжения (в настоящее время - АО «Газпромгазораспределение Вологда»).

Заказчик принимает все возможные меры по способствованию в осуществлении мероприятий для своевременного и надлежащего выполнения работ по переносу сетей газоснабжения.

При этом если неисполнение либо ненадлежащее исполнение указанного в настоящем пункте обязательства Подрядчика связано с действием/бездействием собственника сетей газоснабжения, подлежащих переносу, Подрядчик освобождается от ответственности, предусмотренной действующим законодательством Российской Федерации и условиями настоящего контракта (раздел 12 контракта) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этого обязательства».

Участник закупки повторно обратился в УФАС с жалобой на действия Заказчика о нарушении требований Закона № 44-ФЗ при проведении аукциона на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства, сославшись, что Заказчиком ненадлежащим образом осуществлен расчет начальной (максимальной) цены контракта, а также не исполнено предписание УФАС об устранении нарушений.

Решением УФАС жалоба общества признана необоснованной, которое Участник закупки обжаловал в судебном порядке.

Признавая незаконным оспариваемое решение, суды пришли к выводу о том, что внесенные изменения в проект контракта в части обязанности Подрядчика заключить договор с собственником сетей газоснабжения, не устранили нарушения, выявленные УФАС, в полном объеме; Заказчиком не исполнено предписание УФАС.

При этом суды исходили из того, что Подрядчику невозможно определить какие конкретные виды работ, их окончательную стоимость, какие сроки их выполнения будут согласованы с Заказчиком и на каких условиях, при этом на Подрядчика возложена обязанность по заключению соглашения о возмещении убытков во исполнение пункта 4.3.32 контракта.

Данное обстоятельство, как указали суды, ставит Участника закупки при исполнении контракта в целом в зависимость от действий других лиц, а именно: АО «Газпром газораспределение Вологда». Так, без выполнения работ по переносу сетей газоснабжения невозможно выполнение других видов строительно-монтажных работ, указанных в графике выполнения строительно-монтажных работ.

Суды установили, что включение в проект контракта условия, касающегося работ по переносу сетей газоснабжения, не освобождает Подрядчика от ответственности за исполнение других видов работ, предусмотренных контрактом в целом. В проекте контракта не предусмотрен порядок возмещения Заказчиком убытков, понесенных Подрядчиком в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения АО «Газпром газораспределение Вологда» своих обязательств.

В проекте соглашения о компенсации убытков, вызванных реконструкцией объекта газораспределения сроки оплаты работ противоречат условиям проекта контракта, а именно: компенсационная выплата перечисляется собственнику сетей в течение 15 календарных дней со дня заключения настоящего соглашения, в проекте контракта заказчик производит оплату за фактически выполненные работы.

Как заключили суды, выявленные несоответствия и противоречия в аукционной документации лишают участников закупки возможности определить сроки выполнения работ, а также оценить возможность  технической и финансовой готовности для участия в данном аукционе.  Действия заказчика в дальнейшем могут привести к увеличению сроков выполнения работ и, как следствие, к продлению действия контракта, что допускается только по соглашению сторон при изменении существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2023, если при его исполнении возникли независящие от сторон обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения (ст. 432 ГК РФ и ст.ст. 34, 95 Закона № 44-ФЗ), а также к наложению штрафных санкций, предусмотренных контрактом.

Судами трех инстанций Заказчику (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании решения и предписания УФАС незаконными, в силу которых Заказчик признан нарушившим Закон № 44-ФЗ (ст. 83.2) в связи с ненаправлением проекта контракта, предписано устранить выявленное нарушение.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт неразмещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке без своей подписи проекта контракта для заключения с Победителем и в течение тридцати дней со дня вынесения судом определения от 06.08.2019 о принятии обеспечительной меры и после отмены судом определением от 13.12.2019 по делу обеспечительной меры по делу № А15-3973/2019, подлежащего исполнению немедленно, суды установили соответствие оспариваемых решения и предписания УФАС нормам Закона № 44-ФЗ, поэтому отказали в удовлетворении заявленных требований.

Судами трех инстанций частично удовлетворены требования Заказчика (заявитель) о признании решения и предписания УФАС незаконными.

Судами установлено, что в ходе проведения аукциона на выполнение работ по строительству детского сада в УФАС от участника закупки поступила жалоба на действия Заказчика о том, что аукционная документация не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ.

Решением УФАС жалоба признана частично обоснованной, выдано предписание об устранении нарушений посредством аннулирования закупки.

Заказчик, полагая, что решение и предписание являются незаконными, обратилось в арбитражный суд.

Суды установили, что Приложение № 2 к проекту контракта содержит график выполнения строительно-монтажных работ. Вместе с тем, в нарушение Закона № 44-ФЗ  (ч. 7 ст. 110.2) указанный график не соответствует требованиям, предусмотренным Методикой составления графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных по контракту (договору), предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, работ, утвержденной Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 05.06.2018 № 336/пр (далее - Методика). Из анализа графика выполнения строительно-монтажных работ установлено, что данный график не включает в себя информацию, предусмотренную п. 2.9 Методики.

Суды пришли к выводу о том, что в рассматриваемом случае УФАС не доказана причинно-следственная связи между фактом нарушения Заказчиком положения пункта 2.9 Методики и ограничение конкуренции при проведении аукциона. Своими действиями контрольный орган в сфере закупок, по существу, создал условия для аннулирования закупки только для целей ее повторного проведения, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ и способно привести к тому, что государственные нужды длительное время останутся не удовлетворенными.

Таким образом, суды признали п. 3 решения УФАС недействительным, предписание незаконным