Нарушения, допущенные в процедуре проведения закупки

Судами трех инстанций Заказчику (заявитель) и Обществу (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения УФАС, вынесенного в рамках проведения электронного аукциона на строительство детского сада.

Судами установлено, что в УФАС поступила жалоба Участника закупки на действия Заказчика. Решением УФАС жалоба признана обоснованной, Заказчику выдано предписание об аннулировании закупки, возбуждено дело о нарушении Заказчиком антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что на момент размещения аукционной документации земельный участок, предназначенный для строительства детского сада, в пользовании Заказчика не находился, а находился на праве аренды у Общества; до даты проведения аукциона (первичного и вторичного) Общество знало и предполагало о строительстве им указанного детского сада, учитывая переписку Министерства, Общества, ГАУ «Госэкспертиза Забайкальского края» в отношении финансирования, приоритетности проекта, о рассмотрении проектной документации на объект (в рамках приоритетности); Общество осуществляло разработку проектно-сметной документации по строительству детского сада. Факт совпадения в совокупности всех доказательств указывает на согласованность действий (антиконкурентного соглашения) между Обществом и Заказчиком, итогом которых явился факт заключения государственного контракта.

УФАС проведен анализ рынка услуг по строительству зданий и сооружений, в ходе которого определены многие хозяйствующие субъекты, осуществляющие строительство, выполняющие функции застройщика,  являющихся потенциальными конкурентами Обществу.

Решением УФАС Заказчик и Общество признаны нарушившими Закон № 135-ФЗ (ст. ст. 16,17), которое ими обжаловано в судебном порядке.

Судами отмечено, что потенциальные участники были лишены возможности участвовать в данном аукционе, так как участок находился в аренде у иного юридического лица. Судами исследованы письма, фотоматериалы, собранные УФАС и свидетельствующие о наличии согласованных действий (соглашения) между Заказчиком и Обществом, приведшие к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом, суды пришли к выводу о правомерности решения и действий УФАС.

Судами трех инстанций Заказчику (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения УФАС, вынесенного в рамках проведения электронного аукциона «Приобретение жилых помещений (благоустроенных квартир) в городе Магадане для переселения граждан из аварийного жилищного фонда».

Судами установлено, что согласно заключенного с Победителем закупки контракта, Победитель передал Заказчику 125 квартир, Заказчик произвел оплату за них в полном объеме.

УФАС по поступившим из прокуратуры материалам, возбудил дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в создании преимущественных условий участия в торгах Победителю закупки.

УФАС установлено, что по указанной закупке фактически предполагалось строительство многоквартирной застройки. Торги проведены под конкретного участника, у заранее определенного подрядчика, оплата по контракту на приобретение квартир является авансированием договора строительства многоквартирных домов.

По результатам рассмотрения дела, УФАС принято решение, которым  Заказчик и Победитель закупки признаны нарушившими Закон № 135-ФЗ (ст.16), что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело к ограничению доступа на рынок выполнения работ по строительству многоквартирных жилых застроек в городе Магадане хозяйствующим субъектам, которое Заказчик обжаловал в судебном порядке.

Суды посчитали доказанным материалами дела вменяемое заявителю нарушение антимонопольного законодательства.

Судами определено, что собранные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий Заказчика и Победителя закупки в целях ухода от процедур, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, при проведении закупок для государственных нужд, что является антиконкурентным соглашением, запрещенным  Законом № 135-ФЗ.

Также судами сделаны выводы о том, что установление Заказчиком в описании закупки по приобретению жилых помещений во вновь построенных многоквартирных жилых домах этапов, связанных со строительством данных домов, в совокупности с обстоятельствами заключения Победителем закупки договора на строительство этих домов с ООО «Вымпелсетьстрой» свидетельствуют о проведении торгов под конкретного участника – Победителя закупки, а также о приобретении жилья у заранее определенного подрядчика.

Таким образом, суды пришли к выводу об обоснованности решения УФАС.

Судами трех инстанций частично удовлетворены требования Заказчика, Подрядчик (заявители) о признании недействительным решения УФАС о признании заявителей нарушившими запрет, установленный Законом № 135-ФЗ (ст.11), что выразилось в действиях по достижению устного соглашения и по заключению договоров с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур, в результате чего были нарушены права потенциальных участников закупки, не были обеспечены принципы осуществления закупок: открытость, эффективность, состязательность (пункты 1, 2, 3 решения), которое заявители обжаловали в судебном порядке.

Судами установлено, что между Заказчиком и Подрядчик в период действия Положения о закупке от 26.03.2016 были заключены:

- договоры по проведению работы по подготовке территории под устройство временной подъездной дороги, цена договора с НДС 21 736 587,52 руб., цена договора с НДС 16 404 319,80 руб.

Положением о закупке закреплено, что способом закупки у единственного поставщика может быть осуществлена поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчика на сумму, не превышающую 15 млн. руб.

Таким образом по каждому из указанных договоров размер разовой закупки превысил допустимую величину, закрепленную Положением о закупке, действующим в период заключения договоров.

Также между сторонами был заключен договор по проведению работ по устройству временного подъездного пути, цена договора с НДС - 17 718 200 руб.

Согласованный сторонами всех трех договоров срок их исполнения одинаков - до 30.12.2017.

Суды согласились с УФАС в том, что не усматривается экономически или иным образом обоснованной необходимости разделения работ по устройству дороги (временного подъездного пути) путем заключения нескольких договоров, совпадающих по основополагающим условиям.

Деление строительства объекта не может быть объяснено наличием или отсутствием своевременного финансирования.

Судами отмечено, что указанными лицами, как хозяйствующими субъектами, были заключены недопустимые «вертикальные соглашения», неконкурентным способом закупки, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции из-за создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, что прямо и однозначно запрещено.

Таким образом, суды заключили, что выводы УФАС о том, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждено вмененное УФАС Заказчику и Подрядчику нарушение Закона № 135-ФЗ, являются обоснованными.

Судами трех инстанций удовлетворены требования Участника закупки (заявитель) о признании незаконным решения УФАС, вынесенного при проведении предварительных квалификационных отборов на выполнение «проектно-изыскательских работ» и «строительно-монтажных работ».

Судами установлено, что Участником закупки была подана жалоба в УФАС на действия Заказчика в части неправомерного проведения квалифицированных отборов, а также объединением в один лот услуг, оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга.

Решением УФАС жалоба оставлена без рассмотрения, в связи с тем, что права и законные интересы заявителя не могут быть нарушены, поскольку Участник закупки не является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, и, следовательно не может принять участие в закупках. Которое Участник закупки обжаловал в судебном порядке.

Судами указано на то, что отсутствие у Участника закупки членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не свидетельствует о невозможности принятия им участия в квалификационном отборе.

Осуществление закупок в виде предварительных квалификационных отборов с ограничением срока подачи заявок в электронной форме не соответствует действующему законодательству, так как не содержит прямого указания на особые условия (проведение закупки только среди субъектов малого и среднего предпринимательства) и проводится как самостоятельная (отдельная) закупка, а не в качестве этапа конкретного конкурса в электронной форме.

Судами также указано на то, что действия Заказчика по объединению в один лот услуг, оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга, в разное время года, по включению в состав одного лота лицензируемых и не лицензируемых видов деятельности, а также работ на разных товарных рынках, технологически и функционально не связанных между собой, не соответствуют Закону № 135-ФЗ (ст.17).

Таким образом, суды пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части, поскольку в рассматриваемом случае допущенные в ходе квалификационных отборов нарушения являются достаточными основаниями для признания их недействительными.

Судами апелляционной и кассационной инстанций отменено решение суда первой инстанции и удовлетворены требования УФАС (заявитель) о признании недействительной и отмене закупки по строительству фельдшерско-акушерского пункта путем заключения контракта с единственным Подрядчиком, применении последствий недействительности сделки.

Судами установлено, что в УФАС поступило уведомление Заказчика о заключении на основании Закона № 44-ФЗ (п. 9 ч. 1 ст. 93) вышеуказанного контракта с единственным Подрядчиком на сумму 6 006 130 рублей, в связи с тем, что в связи с пандемией коронавирусной инфекции COVID-19 данная ситуация является обстоятельством непреодолимой силы.

УФАС, полагая, что спорный контракт заключен с нарушениями положений Закона № 44-ФЗ, обратилось в арбитражный суд.

Также суд отметил, что выделение денежных средств осуществлялось в соответствии постановлением Правительства РФ из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ в целях создания и замены фельдшерских, фельдшерско-акушерских пунктов и врачебных амбулаторий для населенных пунктов, Заказчик обязан был принять меры к организации конкурсных процедур для реализации программы строительства фельдшерско-акушерских пунктов с момента финансирования строительства.

Кроме того, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты не отнесены к тем медицинским учреждениям, в которых может быть оказана помощь населению для лечения новой коронавирусной инфекции, связи с недостаточной площадью помещений, отсутствием квалифицированного медицинского персонала и надлежащего оборудования.

Также суды указали на отсутствие объявления чрезвычайной ситуации на территории Республики Северная Осетия-Алания в спорный период.

Таким образом, суды пришли к выводу о правомерных требованиях УФАС.

Подобный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике во взаимоотношениях сторон (определение Верховного Суда РФ от 21.07.2021 № 308-ЭС21-11297 по делу № А61-1424/2020, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.07.2021 по делу № А61-1420/2020).

Судами трех инстанций частично удовлетворены требования Участника закупки (заявитель) о признании недействительными электронного аукциона и заключенного по его результатам контракта на строительство спортивной площадки.

Судами установлено, что Заказчиком отклонена заявка Участника закупки, как несоответствующая требованиям Закона № 44-ФЗ (несоответствие информации), с Победителем закупки заключен контракт. Действия Заказчика Участник закупки обжаловал в судебном порядке, полагая, что отклонением заявки и заключением контракта нарушены его права.

Судами отмечено, что в аукционной документацией установлены ограничения в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, содержится требование о представлении в составе второй части заявки декларации о принадлежности к ним.

Победитель закупки представил декларацию, в которой продекларировал свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства.

Судами исследованы акты приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ, подтверждающих исполнение Победителем закупки контракта. С учетом данного обстоятельства заявитель не доказал, что признание заявки Победителя закупки несоответствующей требованиям электронного аукциона направлено на восстановление его нарушенных прав. Кроме того, отсутствие сведений о Победителе закупки в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства не свидетельствует о том, что он не может быть отнесен к числу таких субъектов (определение Верховного суда Российской Федерации от 25.10.2018 по делу № А45-31083/2017, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.11.2021 по делу №А25-731/2020).

Суды пришли к выводу о том, что торги проведены с нарушением установленного порядка, в связи с чем оспариваемая сделка является недействительной, основания для применения последствий недействительности сделки отсутствуют ввиду ее исполнения, не доказано, что признание заявки Участника закупки несоответствующей требованиям аукциона направлено на восстановление его прав. Нарушение правил проведения аукциона повлекло необоснованное отклонению заявки заявителя и его недопуск к участию в аукционе по формальным основаниям.

Судами трех инстанций частично удовлетворены требования Обществ о признании недействительным решения УФАС в части нарушения антимонопольного законодательства.

Судами установлено, что по поступившим из прокуратуры материалам УФАС была проведена проверка на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

УФАС установлено, что Обществами и Заказчиком было заключено 42 контракта на поставку оборудования для строительства детской поликлиники, 37 – по результатам конкурентных процедур, 5 – неконкурентным способом.

По результатам проведенной проверки УФАС вынесено решение о признании Обществ и Заказчика нарушившими Закон № 135-ФЗ (ст.ст. 11,17), которое Общества обжаловали в судебном порядке.

Судами указано, что установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ст. 11 Закона № 135-ФЗ).

УФАС пришел к выводу о наличии соглашения в действиях Обществ при участии в аукционах поскольку были установлены следующие обстоятельства: оба Общества располагаются по одному адресу, между ними имеются устойчивые деловые связи, подача заявок произведена с одинаковых IP-адресов, отказы от участия в аукционах совершены с целью поддержания цен на торгах, первые части заявок на участие в аукционах созданы едиными авторами, идентичное содержание файлов заявок, подача заявок в один день с разницей во времени от 3 минут, направление коммерческих предложений с целью намерения принять участие и формирования наиболее выгодной начальной (максимальной) цены контракта, нетипичное поведение Обществ в рамках участия в рассматриваемых торгах, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, фактическая реализация ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) путем отказа от конкуренции за право заключения контрактов, (наличие минимального снижения при отсутствии конкуренции с иными участниками аукционов, отказ от участия в аукционах при совершении всех действий, направленных на наличие заинтересованности в их участии).

Также УФАС установлено, что во всех проанализированных аукционах, где совместно участвуют заявители, падение начальной максимальной цены является незначительным (3,5 - 5%).

Указанные обстоятельства оценены УФАС как нарушение Обществами Закона № 135-ФЗ (ст.11), что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены в ходе торгов.

Судами принято во внимание наличие родственных связей между учредителями и руководителями Обществ, доверительное управление, финансовая взаимозависимость Обществ.

Судами установлено фактическое ведение Обществами «семейного» бизнеса, где вся предпринимательская деятельность Обществ определялась Тимбаковым И.А., то есть одним лицом.

Таким образом, судами отмечено, что указанные обстоятельства исключают возможность признания взаимоотношений между Обществами как картельного соглашения, в связи с чем судами решение УФАС признано недействительным в части признания Обществ нарушившими Закон № 135-ФЗ (п. 2 ч. 1 ст. 11).

По нарушению Обществами Закона № 135-ФЗ (п. 1 ч. 1 ст. 17) судами установлено, что УФАС пришло к выводу о предоставлении Заказчиком Обществам необоснованного неконкурентного преимущества пред иными субъектами рынка и последующее исполнение контрактов. В рамках контрактов изменяли предмет закупки, Заказчик принимал иное оборудование, якобы с улучшенными характеристиками, чего не было доказано, а также принимался и оплачивался иной товар, без внесения изменений в контракт, велась переписка, которая подтвердила сложившиеся устойчивые связи. Также УФАС были выявлены иные хозяйствующие субъекты - конкуренты, которые не получали запросов о коммерческих предложениях и могли бы фактически принять участие в закупках.

Таким образом, суды пришли к выводу, что Общества правомерно признаны решением УФАС нарушившими Закон № 135-ФЗ (п.1.ч.1 ст.17) и отказано в удовлетворении требований Обществ в данной части.

Судами трех инстанций Заказчику (заявитель) отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решения и предписания УФАС, вынесенными в рамках рассмотрения жалобы при  проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме на проведение дополнительного отбора подрядчиков на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных, ремонтных, строительных, ремонтно-восстановительных и пусконаладочных работ.

Судами установлено, что до окончания срока подачи заявок в УФАС поступила жалоба Участника закупки на действия Заказчика, мотивированная нарушением Заказчиком порядка осуществления закупки, выразившемся в создании препятствий для участия в закупке, установлении необоснованных сроков на подачу заявок на участие в отборе, влекущим необоснованное ограничение конкуренции по отношению к потенциальным участникам закупки.

Решением УФАС жалоба признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим Закон № 135-ФЗ (ст. 17), Закон № 223-ФЗ (ст.3), выдано предписание об устранении нарушений., которые Заказчик оспорил в судебном порядке.

Судами установлено, что согласно Положению о закупках Заказчик размещает в ЕИС извещение о проведении предварительного квалификационного отбора и документацию о закупке не менее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в отборе.

Извещение было опубликовано 07.12.2020. Сроки подачи заявок по извещению - с 07.12.2020 с 15:39 по 11.12.2020 года в 09:00.

Подача заявок осуществлялась через Крымскую ЭТП на сайте http://torgi82.ru, из регламента которой следует, что с 04.12.2020 года для участников торгов был установлен тариф на участие в процедуре «Предварительный квалификационный отбор» в размере 10000 рублей (ранее - до 04.12.2020 - подача заявок осуществилась без предварительной оплаты тарифа, а с последующим внесением денежных средств в случае выигрыша). Согласно Регламенту Крымской ЭТП тариф подключается в течение 3-х рабочих дней после поступления денежных средств на расчетный счет оператора. Участник закупки, ранее аккредитованный на электронной площадке, 08.12.2020 в 14 часов 30 минут оплатил денежные средства за тариф ПКО, которые в этот же день поступили на расчетный счет Крымской ЭТП, однако тариф подключен был  11.12.2020 после 9:00, то есть после окончания срока подачи заявок (что привело к невозможности подачи заявки).

 Также было установлено, что информация о проведении предварительного отбора Заказчиком была включена в план закупок только 07.12.2020.

Таким образом, суды, поддержав решение УФАС пришли к выводу о том, что установленные Заказчиком в извещении сроки подачи заявок являются недостаточными и влекут необоснованное ограничение доступа к участию в закупке, а также Заказчиком были нарушены права и законные интересы потенциального Участника закупки.